Anderson Bryhan de Oliveira

Em SC, o Grupo de Câmaras de Direito Público do TJSC, admitiu em 28/07, a instauração de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IDRD) n.º 0323339-12.2014.8.24.0023/50000, determinando a suspensão de todas as ações em tramitação no Estado que versam sobre a incidência ou não, das Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST) e de Uso de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS sob a energia elétrica.

O atual cenário sobre o tema, no tribunais superiores é o seguinte:

- STF: maioria dos Ministros da Corte entendeu que não há matéria constitucional a ser analisada em repercussão geral. Apesar de a maioria ter decidido não analisar o litígio, o ministro Marco Aurélio afirmou que vai insistir na tese da competência do Supremo para resolver a questão. Em seu voto no plenário virtual, Marco Aurélio afirmou que se prevalecer o entendimento de Fachin, ele irá submeter outro caso sobre a mesma matéria ao plenário virtual, como uma segunda chance para que a repercussão do tema seja reconhecida.

“Desde logo assento que, ultrapassado esse incidente, vindo a prevalecer a óptica do Relator, promoverei a inserção de outro caso no Plenário Virtual, tendo em conta a importância maior da questão, considerado não interesse secundário do Estado, mas o primário, de toda a sociedade, no que envolve o próprio sistema tributário”, afirmou o ministro no voto.

Segundo Marco Aurélio, ao negar que existe discussão constitucional no litígio sobre a inclusão de certas parcelas na base de cálculo do ICMS, a Corte corre o risco da “generalização”. O ministro ressaltou também que a matéria “tem assento primeiro” na Constituição Federal que define o ICMS.

“A partir do momento em que se proclame, no Plenário Virtual, que controvérsia sobre a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de certas parcelas não encerra tema constitucional, surge a possibilidade de estender-se a óptica a inúmeras situações, sem distinção, caso a caso, como é própria ao Direito. Não fora isso, se o recurso não veicula questão constitucional, cabe simplesmente ao Relator negar-lhe seguimento”, diz trecho do voto.

“Mas, a todos os títulos, está-se diante de matéria que tem assento primeiro na Constituição Federal, no que esta define o ICMS, revelando competir aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”, completou Marco Aurélio.

- STJ: 2ª Turma vem reforçando a tese de que ICMS não incide sobre a TUSD. Já a 1ª Turma, abriu divergência em Julho com o julgamento do REsp n.º 1.163.020/RS. Na ocasião, a maioria dos ministros do colegiado reviu a jurisprudência do STJ sobre o assunto e decidiu que o ICMS incide sobre a TUSD.

- TJSC: 2ª e 4ª Câmara de Direito Público seguem o mesmo entendimento da 2ª Turma do STJ. Já a 1ª e 3ª Câmara de Direito Público seguem a linha de entendimento traçada no REsp 1.163.020/RS (1ª Turma do STJ).